DEFENSA DE LA LIBERTAD DE TESTAR
Victorio Magariños(*)

En España, en los territorios sujetos al Código civil, el Notario observa, cada vez con más frecuencia, una reacción de sorpresa y también de rechazo en la personas que pretenden hacer testamento y comprueban que no pueden dejar sus bienes a quienes consideran merecedores de los mismos, generalmente su cónyuge, porque la ley se lo impide al establecer una serie de limitaciones para favorecer a los descendientes o ascendientes. Esa imposición legal se entiende, en general, por el testador como una restricción injustificada de su libertad. Ya no digamos si por carecer de hijos, la reserva o limitación favorece sólo a los ascendientes.
Ante esta realidad, el Notario, que está obligado a dar la solución jurídica que mejor recoja aquella voluntad, acude a fórmulas, que en muchos casos no son más que rodeos legales, y en otros paliativos insuficientes, que poco a poco se han ido admitiendo por la jurisprudencia y por el Código Civil.
Pero el jurista cuando comprueba que la norma no se adapta a la realidad y a la justicia está obligado a tomar nota, a analizar sus causas y a proponer fórmulas para la solución del problema.
En este caso, deberá estudiar si el sistema legitimario del Código civil responde hoy a las necesidades realmente sentidas por los ciudadanos y si sigue existiendo fundamento suficiente para mantenerlo o si, por el contrario, habrá que modificarlo. Sobre todo si se tiene en cuenta que en los territorios de España sujetos a legislación civil especial, existe una mayor libertad de testar, que va desde la reducida cuota legitimaria de Cataluña hasta la libertad absoluta de Navarra y algunos municipios de Álava.
Ya en el siglo XIX, antes de publicarse el Código civil, importantes juristas sostuvieron con razones muy fundadas la conveniencia de un sistema de libertad de testar sin restricciones; y eso que la estructura de la familia y la realidad económica y social eran muy distintas. En efecto, la dependencia de los hijos respecto de los padres, su colaboración en la creación del patrimonio, la atención constante prestada por los hijos, la consideración de la familia como una comunidad institucional, que respondía a la realidad de un grupo cohesionado en base a una estructura jerarquizada al máximo y a relaciones continuas e intensas, la natural adscripción del patrimonio a la familia, de la cual era la señal de identidad y referencia social, constituían otras tantas causas que explicaban tan fuertes restricciones a la propiedad y a la libertad en beneficio de ciertos miembros de la familia.
Hoy la situación es muy diferente. Ni la casa ni las fincas, que se han fungibilizado, son referencias de una familia. El acercamiento y la cohesión han sido sustituidos por el distanciamiento, la dispersión y la autonomía e independencia de los hijos.
Por otra parte, en la mayoría de los casos, el patrimonio de una persona está compuesto solamente por la vivienda y, a lo más, por un fondo de previsión. Tal patrimonio está adscrito, y deberá destinarse al fin principal de servir de soporte económico de su vejez. Y en el supuesto de que exista un patrimonio empresarial, una empresa individual creada por el testador, su conservación y subsistencia exigen que el empresario tenga libertad para determinar quién o quiénes deben continuar la obra por él iniciada.
En estas circunstancias, habrá que preguntarse si tiene sentido seguir limitando la libertad de testar impidiendo que el propietario pueda disponer libremente a favor de personas que, a su juicio, le han atendido y querido, o que puedan continuar su obra intelectual y social. Habrá que preguntarse si existe alguna razón para conservar la legítima que no sea la mera inercia de una norma por muy consolidada que esté históricamente, inercia a la que tan apegados suelen estar los juristas.
Conviene recordar que cualquier limitación que afecte al contenido esencial de la propiedad, como es la facultad de disposición, está en contraposición con el valor de la libertad, que el hombre necesita para realizar su proyecto de vida, del que forma parte el destino de sus bienes para después de la muerte. Consecuentemente una restricción a ese valor, que constituye pilar de nuestro sistema de convivencia, deberá tener un fundamento muy serio de utilidad y paz social; deberá estar basado en la realización de una función social suficientemente equilibradora y compensatoria que justifique la limitación.
Verdaderamente la única razón de peso para mantener las legítimas es la protección a la familia. Pero tal protección no se consigue hoy a través de una reserva indiscriminada de bienes a favor de grupos de personas a las que la ley concede un derecho por razón de parentesco, al margen de la realidad familiar y, por tanto, de si existen o no relaciones de afecto y colaboración que pudieran justificar un aspecto retributivo o de equidad, que sólo el testador puede apreciar.
En efecto, el merecimiento, la atención, el distanciamiento, el abandono, la desaparición de los lazos afectivos, el egoísmo de los pretendidos legitimarios, únicamente pueden ser valorados por el titular del patrimonio. El Estado no puede suplir tal criterio imponiendo al testador lo que tiene que hacer y cual deber ser el reparto de sus bienes, pues entonces, las legítimas inciden negativamente en la formación de los hijos, al desincentivar el trabajo y el mérito personal, ya que la ley les asegura expectativas económicas al margen de su esfuerzo y de su comportamiento.
La protección de los hijos, que es lo que prioritariamente se pretende con las legítimas, ha de realizarse de manera que se compatibilicen equilibradamente las atenciones debidas por los padres respecto de sus hijos con la función que la propiedad desempeña en relación con la dignidad y personalidad de su titular. Por eso la protección de los hijos no tiene porque extenderse más que a lo necesario para que éstos puedan obtener una formación integral. Basta con una dotación suficiente a tal fin, que deberá concretarse legalmente en una obligación de alimentos en sentido amplio, durante su minoría de edad y aún después hasta que razonablemente la puedan conseguir, o cuando estén en situación de discapacidad física o psíquica. Los padres tienen la obligación de atender a los hijos durante su etapa de formación, pero no de enriquecerlos.
Ampliar la obligación de los padres más allá de lo que la propia Constitución establece en su artículo 39 supone una invasión de un derecho básico como es el de propiedad, cuya función es servir de soporte a la libertad y a la propia realización personal.
Pero, es que, además, no puede olvidarse que los padres también son familia, la otra parte de la familia, precisamente la que creó el patrimonio, que el Estado tan generosa y ciegamente pretende distribuir, y que habrá que proteger.
En las circunstancias actuales en las que prima la independencia y máxima autonomía, los hijos, atareados por múltiples ocupaciones y envueltos en el vertiginoso ritmo de vida que los tiempos imponen, suelen desentenderse de los padres en el momento en que más afecto y asistencia necesitan. Las personas mayores no tienen otra opción que vivir en soledad mientras puedan, sin asistencia afectiva ni económica, y luego acudir a una residencia, en la que pierden todo contacto intergeneracional y familiar. Por lo que hoy, en que, además, la vida media del hombre se ha alargado considerablemente, la plena disponibilidad de los bienes debe cumplir una función de garantía para la obtención de asistencia y evitar la desprotección. En tales condiciones difícilmente se puede justificar la imposición legitimaria establecida por el Estado.
Es preciso, pues, iniciar un proceso de reflexión sobre la necesidad de actualizar nuestro sistema sucesorio, hasta lograr una regulación que, sin olvidar las obligaciones de los padres respecto de sus hijos menores y discapacitados, establezca la libertad de disposición del patrimonio conseguido con el propio esfuerzo. Pues la protección de la libertad y de la familia en las circunstancias actuales, tan distintas a las que existían cuando se establecieron las legítimas, exige una solución más justa y equilibrada.

(*)Victorio Magariños es Notario y Académico de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Sevilla